O direito constitucional de propriedade é equiparado, em todos os seus aspectos, ao direito constitucional à moradia? Para encontrar respostas a essa pergunta, é preciso, primeiro, analisar a evolução legislativa da matéria. Num apanhado histórico sobre o assunto, a ministra Eliana Calmon, do STJ, fez as seguintes observações: a) a ideia de imposição de limites ao direito de propriedade vem do direito romano, e aparece na Lei das XII Tábuas, ainda sob uma perspectiva individualista; b) com a Revolução Francesa de 1789, o direito de propriedade retomou um caráter sagrado e inviolável, que foi transportado, também, para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789; c) na França, ainda, surgiram teorias opostas sobre o assunto, que oscilaram da visão da propriedade como direito absoluto para a visão da propriedade como uma garantia vinculada diretamente à sua função social; d) no Brasil, o direito de propriedade foi encarado, constitucionalmente, como um direito absoluto, mesmo nos períodos em que a função social já estava inserida no ordenamento jurídico; e) a partir da Constituição de 1824, ainda na fase do Império, a propriedade foi incluída na relação de direitos fundamentais; e f) na Constituição Federal de 1988, o direito de propriedade, garantido em cláusula pétrea, está condicionado ao seu uso. Alguns artigos que tratam do direito de propriedade: 5º, 60, § 4º, 70, inciso III, 182, § 2º, 183 e 225.
A limitação contemporânea ao direito de propriedade é expressiva. No caso da propriedade urbana, o seu exercício está condicionado à observância do plano diretor da cidade. Essa é uma preocupação jurídico-ambiental incorporada pela Constituição de 1988. Resta saber se a área onde estava localizado o Pinheirinho preenchia, antes e depois da desocupação, os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a tutela do direito invocado pelos detentores do título de proprietários. A resposta será negativa.
Quanto à moradia, a proteção é ampla, e não está condicionada aos mesmos limites impostos pela Constituição ao direito de propriedade. No caso Pinheirinho, o confronto entre os dois institutos – direito de propriedade e direito à moradia – não poderia ter sido tratado judicialmente como se não houvesse diferença entre eles. A desocupação, além do mais, não levou em conta a necessidade de preservação da dignidade da população atingida nem os direitos conferidos a idosos, adolescentes e menores (a quantidade de crianças que nasceram e viveram na ocupação era considerável).
Há diplomas legais internos que regulamentam a matéria, assim como tratados e convenções internacionais. Isso tudo indica que, nos limites do direito em vigor, ainda afetado por conceitos individualistas e liberais, a ação policial de despejo dos moradores do Pinheirinho deveria ter enquadrado as autoridades envolvidas no campo da ilegalidade.
Mário Montanha Teixeira Filho é consultor jurídico aposentado.